建设方和承包方是建设工程总承包合同(含施工总承包合同)的主体，构建建设方和承包方之间权利义务间的平衡体系对于维护当事人的正当权益，对于营造和谐的建设工程总承包市场，对于提高建设工程的建设效率都有重大的意义。 
    构建建设方和承包方之间平衡的权利义务的基础是把握好对价关系，所谓对价指的是权利、义务间所固有的互为条件的关系，合同当事人中某方的权利构成相对方的义务。反之，合同当事人中某方的义务构成相对方的权利，这种合同当事人之间互为权利义务的对应关系称为对价。没有相对应的义务的权利为单方面的权利，没有相对应的权利的义务为单方面的义务，单方面的权利和单方面的义务造成合同当事人之间权利、义务关系的失衡，是我们应该防止的。 
    我们可以通过由国家有关机构法定的手段限止当事人之间权利、义务的失衡关系，也可以通过由当事人以合同形式约定的手段限止当事人之间权利义务的失衡关系，研究在构建合同当事人之间平衡的权利义务方面合理的法定和约定的范围，是一个重要课题。 
    本文以菲迪克合同条件作为借鉴对象，对建设工程总承包合同主体间的基本对价关系和上述对价关系在法定和约定上应有的范围划分进行研究。 
    一、建设方的发包资质和承包方的承包资质 
    建设方具有发包资质和承包方具有承包资质是建设方和承包方建立有效的建设工程总承包合同的基础，是建设方和承包方之间的首要对价关系。 
    (一)建设方和承包方的主体资质。菲迪克认为上述对建设方和承包方主体资质的认定属于法定的范围。所以在菲迪克推荐的建设工程总承包合同的通用条件上没有任何反映。 
    我国“建筑法”第十二条、第十三条对于从事建筑活动的建筑施工企业活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的从业资格作了规定，明确建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须经注册取得法人资格，并对上述单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。我国的“建筑市场管理规定”第十条对发包方的主体资质作了规定，明确发包人为法人，依法成立的其它组织或公民。 
    我国的上述规定与国际上大部份国家对于建设工程市场主体的准入条件是一致的，即对于建设工程的投资人(发包方)的主体资质应该放开。可以是法人、自然人和其它组织。对于建设工程的承包人应有明确的市场准人条件，承包商必须持牌经营，持有一定级别牌照的承包商只能进入与之相对应的承包市场。 
    (二)建设方发包某一项特定建设工程的资质和承包商承包某一项特定工程的资质。 
    菲迪克认为对建设方发包某一项特定建设工程的资质认定基本上属于法定和由政府相关部门进行管理的范围，但是雇主负有将其为该工程作出的资金安排告知承包商和提供相关证据的义务。(参见菲迪克通用合同条件CONS．P&．DB．EPCT第2．4款“雇主的资金安排”)菲迪克还认为如有必要，雇主应向承包商提供支付工程款的保证，并推荐了“支付保证”的格式(参见菲迪克专用条件编写指南)。 
    菲迪克认为对承包商承包某一项特定建设工程的资质的认定属于招投标的必要程序，菲迪克为此制定了详细的资格预审文件，推荐给雇主在制订招标文件中使用，菲迪克认为对承包商的上述资质认定是该承包商参与投标(采用资格预审方式)或中标(采用资格后审方式)的前置条件。菲迪克还认为承包商中标后应该向雇主提供以雇主为受益人的履约保函，在整个履约责任期(含质量保证期)内为其全面履约向雇主提供担保(参见菲迪克通用合同条件CONS P&DB．EPCT第4．2款“履约担保”)。 
    我国很早就注意到必须为建设方发包某一项特定的建设工程和承包方承包某一项特定的建设工程设定必要的市场准入条件。我国1991年颁布的“建筑市场管理规定”第十一条对发包某一项特定的勘察设计工程的发包人的资质作了具体的规定，第十二条对发包某一项特定的施工工程的发包人的资质作了具体的规定。我国1997年颁布的“建筑法”作出了发包方应当取得施工许可证的规定，其中第八条对申领施工许可证应当具备的条件作了规定。我国2000年颁布的招标投标法第八条、第九条对于招标人(即建设方)进入招标市场的准人条件作了规定，也对承包方应当接受资格预审作了规定。从上述三部涉及建设方进入建设市场的准人条件的主要法规的立法趋势分析，随着我国市场经济的发展和科学发展观的形成，我国在建设工程的投资主体上将进一步放开，允许各种所有制形式的企业乃至于国际资本进入我国基础设施、工业设施等建设领域，但是对于具体建设项目的审批将加强，以便新建的建设工程更符合科学发展的要求，符合资源有效节约利用和环境综合保护的要求。 
    我认为进一步在法规上健全具体的建设工程进入发包市场的准人条件和加强对建设项目从规划到招标文件编制的行政管理对于进一步减少乃至杜绝重复建设、产能过剩、资源滥用、环境破坏等负面现象的产生有着不可低估的重要意义。 
    二、建设方对合同标的的要求和承包方主张工程价款的权利 
    建设工程总承包合同的标的是建设工程，建设工程的范围愈大，质量要求愈高，承包方主张工程价款的权利就愈大，反之亦然，这种建设方对标的的要求与承包商主张工程款权利之间的正比例关系是建设工程总承包合同主体间最基本的对价关系，菲迪克认为构建上述对价关系基本上属于合同约定的范围，并通过其编写的通用合同条件提出如下原则： 
    (一)菲迪克认为应该对于承包商报价的性质作出界定 
    基于建设工程的复杂性，雇主提供的招标文件中对标的进行描述的文件，例如施工总承包合同的“图纸”、“规范要求”和“工程量清单”，总承包合同的“雇主要求”很难做到没有任何疏漏，因此，菲迪克认为承包商在投标前应对雇主提供的上述标的描述性文件进行认真的复核，有疑点应该要求雇主澄清，发现错漏应该要求雇主通过补充招标文件的形式进行更正，但是一经报价，应该认为雇主提供的标的描述性文件已经满足了报价的要求，一旦中标，承包商中标合同金额应被视作是充分的，覆盖了其履行合同项下所有义务的成本，在执行合同的过程中不能因为发现合同标的描述性文件的疏漏要求增加工程价款(参见菲迪克通用合同条件CONS P&DB．EPCT‘第4．1l款“中标合同金额的充分性”)。 
    (二)菲迪克认为承包商只能对其能够控制的成本范围内作出固定的报价，对其不能控制成本的总包项下的工程只能以“暂列金额”的形式列入合同金额。例如由雇主指定分包的工程，在合同执行期内由雇主提出变更的工程等，对于上述以“暂列金额”的形式列人合同总价的项目的工程价款，在发生时应以实际的发生额加上约定的占实际发生额一定比例的管理费和利润进行结算(参见CONS P＆DB．EPCT第13．5款“暂列金额”)。 
    (三)菲迪克认为施工总承包合同应采用固定单价的计价方式(参见CONS P&DB．’EPCT第14．1款“合同价格”)并根据实际完成的有效工程量乘以合同约定的固定单价计算工程价款，为此，菲迪克施工总承包合同(C()NS)第12条“测量和估价”，具体规定了对完成工作量的测量依据和方法。总承包合同拟采用固定总价的计价方法，应明确中标合同价格(参见CONS P&DB．EPC’r’第13．1款“合同价格”)。其依据为采用施工总承包方式，雇主对标的拥有完全的控制权，总承包商应严格按雇主提供的图纸和规范要求施工，对工程的变更无从控制，所以拟采取固定单价的结算方式；采用总承包方式，承包商对满足雇主对标的物提出的“雇主要求”负责，设计属于总承包商的承包范围，因此总承包商可以通过控制设计的方法控制工程成本，所以为采用固定总价的定价方式创造了必要的前置条件。 
    (四)菲迪克认为凡是由于雇主方原因提起的工程变更均应该相应调整工程价款，而不论是采取施工总承包的方式还是总承包的方式。凡由于承包商的原因引起的工程变更不应该成为调整工程价款的理由，除非事先被雇主认定为合理化建议或经雇主认定为不属于承包商的过错行为所导致的结果(参见("ONS P&DB．EPCT第十三条)。 
    我国与建设工程直接相关的法规没有关于平衡建设方对标的物的要求和承包方主张工程价款权利之间的对价关系的具体规定。我国最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)对于建设方与承包方之间就工程价款方面的争端提出了若干解决的方法，其中包括承包商完成的工程量是否合格是承包方主张工程价款的主要依据，对于合格的已完工的工程量，无论承包合同是否有效，建设方均应付出对价的规定，也提出了固定总价的适用范围，认为凡标的不明确的工程不应适用固定总价，而应以实际完成的合格工程量为基础计算工程价款等原则性规定。我认为基于我国的市场经济体系尚未发育成熟，其中包括价格形成体系也未完全成熟，因此就建设工程总承包合同标的与价款之间的 对价关系的某些基本原则予以适度法定是必要的。将对规范我国建设工程总承包市场程序，打击不正当竞争和无序竞争产生积极的影响。 
    三、现场条件与工程价款之间的对价关系 
    就建设工程总承包合同而言，同样的标的在不同的现场条件下施工，承包商付出的成本是不一样的，其中依赖于地质条件、水文条件程度愈深的建设工程，施工的现场条件对其施工成本的影响也愈大，如隧道工程，桥梁工程，高层建筑等。 
    这种建设方提供的施工现场条件越差与承包方越有权利主张较多的工程价款之问的对价关系是建设工程总承包合同主体间特有的对价关系。现场条件在狭义上的定义为现场的地质、水文等与施工直接有关的物质条件，在广义上的定义是除了上述与施工直接有关的现场条件外，还包括其它与施工成本有关的条件，如当地的水、电、气价格和供应条件、气候条件、进入现场的通道和运输条件，大宗物资的堆放条件、现场预制件的施工条件、工程所在国尤其是现场所在地的劳动力价格和相关建材的价格、当地的相关税率和相关法规等所有与施工成本相关的条件。菲迪克认为构建上述对价关系基本上属于合同约定的范围，并通过其编写的通用合同条件提出了如下原则： 
    (一)雇主具有提供现场数据的义务，承包商在投标时对于雇主提供的现场数据有通过现场调查，勘察等手段进行核对和向雇主提出质疑的权利，但是一经投标，应被认定承包商已经获得了足以使其投标条件得以满足的现场数据，因此承包商的中标价格应被认定为已经考虑了现场条件的充分和正确的价格，菲迪克认为雇主提供的现场数据的范围适用于广义的现场条件的定义，并列出了主要事项(参见CONS P&DB．EPCq、第4．10款“现场数据”CONS P&DB．EPCq、第4．11款“中标合同金额的充分性”)。 
    (二)如果承包商在施工的过程中发现有与现场条件不相符的不利物质条件，只有在不可预见的范围内可以得到相应的补偿，所谓不可预见，菲迪克定义为一个有经验的I承包商在复核雇主提供的现场数据l时不能预见。菲迪克在此采用的物l质条件的定义与狭义的现场条件一I致，即为直接影响施工的地质和水1文条件(参见CONS P&DB．EPC~I’第4．12款“不可预见的物质条件”)。至于采用交钥匙总承包方式，菲迪克在其制定的EPCT。通用合同条件中设有上述4．12款，认为应由承包方对在施工中发现的不利的物质条件负有全责，没有向雇主提起索赔的权利。
    我认为现场条件与工程价款的对价关系应该属于建设方和承包方约定的范围。但是就现场条件与工程规划的可行性而言，应该纳入法定和由政府相关部门进行管理的范围，基于工程的选址直接关系到公众和社会的利益，关系到相邻关系，并且与资源的利用效率和对周边环境的保护息息相关，因此加强这方面的立法和认真贯彻关于进入招标的建设工程必须通过国家法定的审批程序这一基本的招标准入门槛是十分必要的，是构建和谐社会的一个重要环节。 
    四、承包方的责任范围与工程价款之间的对价关系 
    就建设工程总承包合同而言，同样的标的，同样的现场条件，由于合同赋予承包商的责任范围不同，承包商执行合同的成本是不同的，责任范围越大，承包商主张工程价款的权利就越大，应该得到相应较多的工程价款、反之亦然，上述建设方要求承包方的责任范围愈大与承包商愈有权利主张较多的工程价款之间的对价关系是建设工程总承包合同主体间一个有特色的对价关系。承包商的上述责任范围包括总承包方式、现场交付状态，附随义务和对现场数据的责任等方面，菲迪克认为基本属于合同约定的义务。 
    (一)总承包方式与工程价款。菲迪克在其制定的相关文件尤其是菲迪克条款指南中认为建设工程可以采取施工总承包(CONS)、一般总【承包(P&DB)、和交钥匙总承包(EPCT)三种不同的总承包方式，其中在施工总承包方式下，承包商仅负按雇主提供的规范要求和图纸施工的责任，对设计错误没有责任，仅有告知义务，因此相对于其它二种总承包方式，其责任范围最小，所负的风险也最小，因此对于同样的施工范围和施工质量要求的工程，采用施工总承包方式，承包商的要价应该相对最小；如采用交钥匙总承包方式，承包方对工程的责任范围最大，风险也最大，非但要按合同条件竣工，而且要保证工程达到约定的运行指标，方能向雇主交付工程，所以撇开设计费，就施工部分工程价款而言，采用交钥匙总承包方式，承包商的要价应该相对最大；采用一般总承包方式，承包商仅负设计责任，对于工程竣工后的运行责任，相对于交钥匙总承包方式轻，通常没有在规定的时间内达到规定的运行指标的约定，仅有缺陷修补义务，因此撇开设计费就施工部分工程价款而言，承包商的要价应高于施工总承包方式，但应低于交钥匙总承包方式。 
    (二)现场交付状态和工程价款。 
    菲迪克在其制定的通用合同条件中没有对现场交付状态的专款约定，但是其提出的招标文件中包含有包括现场交付状态的其它资料表。我认为现场交付状态直接关系着承包商的责任范围，对承包商的成本产生直接的影响，如现场需动迁户的动迁状态和责任、现场三通一平的状态、现场的通道状态等都与工程价款可能有较大的影响，并且在从事对外承包工程的实务中也多次遇到这方面的事例，因此在没有法定的现场必须具备的基本条件的国家开展承包建设工程的业务，尤其要注意现场交付状态与工程价 款的对价关系，现场交付状态愈差，意味着承包商的施工成本愈大，承包商应有相对应的争取较多工程款的权利，同时，现场交付状态一览表应成为合同的必要组成部分。 
    (三)随附义务与工程价款。 
    建设工程总承包合同一般都会l约定承包商在向建设方交付标的后I还应有一定的随附义务。包括在质量保证期内对标的物的缺陷修正义务，维护义务(如果有)，对操作人员的培训义务(如果有)等，随附义务愈大，随附义务的责任期愈长，建设方应该获得的工程价款就愈高，反之亦然。菲迪克认为合同价格应该包括所有含有随附义务的合同义务的成本，包括由相应的合同文件所明示的上述义务和虽没有明示但是隐含的上述义务(参见CONS P&DB．EPCT第4．11款“中标合同金额的充份性”)。 
    (四)现场数据责任和工程价款。 
    菲迪克认为雇主应在投标截止日之前的二十八天向雇主提供现场数据，但是菲迪克又认为无论在可预见还是在不可预见的情况下，在采用交钥匙的总承包方式下，总承包商都不能就其在施工中发现与现场数据不符的不利的物质条件提起索赔，作为对价，菲迪克认为雇主应该愿意付出相对其它总包方式较多的工程价款。 
    我国现有的相关法规包括有对建设方应该具有的现场状态的规定，如动迁工作已完成等，作为准入建设市场和准许施工的条件。我认为这些约定在现阶段是需要的。甚至为了进一步规范与公众利益密切相关的动迁等工作，把土地批租的范围在有条件的地区法定为熟地的范围也是可探讨的。
    五、建设方的现场交付责任和承包方的现场照管义务之间的对价关系  
    建设工程的建设方必须对现场具有拥有或使用的权利，并且按建设工程总承包合同的约定履行按期、按应有状态向承包方交付现场的义务；承包方一但接受了现场，就应负有对现场的照管义务。这是建设工程总承包合同主体间一个重要的对价关系。菲迪克认为向承包商交付现场是雇主的基本义务，(参见CONS P&DB．EPCq、第2．1款“现场进入权”)，但是菲迪克在上述通用条件下规定的是承包商进入和使用现场的权利，对于现场的交付状态没有作任何约定，为雇主和承包商之间就现场交付状态的约定留出了充份的空间。菲迪克认为承包商一但接收现场，应对现场承担全面的照管责任，主要包括以下方面：  
    (一)对现场和周边环境的保护。  
    包括对传染物排放的控制和对施工噪音的控制等。  
    (二)对相关人员安全的保障。  
    承包商应采取必要的措施保障施工人员和其它依约或经批准进入现场人员的人身安全。  
    (三)对财产的照管责任。  
    凡进入现场的财产，包括设备、原材料、在建工程或已完工程，无论其权属是否已经转移给雇主，只要尚未办理完交付手续，均应视为尚在承包商的控制下，承包商负有不可推脱的照管责任，包括对财产安全的责任和采取必要的维护保养措施的责任。  
    (四)对化石、文物等一切具有考古价值的物品的保护。  
    承包商如在施工中发现化石、文物等物品，应及时通知雇主方人员，并对上述物品在移交前负有照管责任。  
    (五)遵守工程所在地适用法律的责任。 
    承包商履行上述有关安全生产、文物保护、环境保护等所有合约义务时，凡工程所在地有相关法律的，均应遵守法律的规定。(参见CONS P&DB．。EPC’I、第四条“承包商”和第六条“员工”)。  
    我国《建筑法》、《建筑市场管理规定》等法规对建设方必须取得场地使用权有规定，我国的民法通则以及有关安全生产、环境保护、治安管理等方面的法规对于维护相邻关系、人员安全、环境、社会秩序等均有规定，凡在我国施工的承包商，无论其是什么国籍，都应遵守我国的法律规定。  
    六、承包方交付标的与建设方支付工程款之间的对价关系  
    建设工程标的物的交付是一个渐进和累积的过程，在最终办理完交接手续，并由建设方签发整体工程的接受证书之前，所有分部、分项和单元工程的验收，均应视为分阶段的验收；所有建设方参加的对原材料、设备、施工工序、隐蔽工程的检验均应视为程序性的检验；是为建设工程最终竣工验收所作的必要准备。基于建设工程交付如上述是一个渐进和累积的过程，与此相对应的雇主对工程价款的支付和双方最终对工程价款的结算也应该是一个渐进和累积的过程，菲迪克通过由其制定的菲迪克条款把上述对价关系进一步细化为：  
    (一)预付款和预付款保函。  
    基于承包商在建设工程开工前有一定的资金投人，包括临时设施的搭建、专用施工机械的购置(如果有)、进入现场通道的建筑(如果有)、原辅材料的准备等。菲迪克建议雇主支付给承包商占工程价款一定比例的预付款。由于在工程开工前，承包商没有完成永久工程的任何部分，所以作为对价，承包商应向雇主提供保证金额等同于预付款金额的预付款保函，作为对不挪用预付款的担保。  
    (二)雇主应该按照工程完成的进度按月向承包商支付工程款，作为对价，承包商应向雇主提交经工程师或雇主代表确认的工程进度证明和办理合同约定的申领工程进度款的手续。雇主在支付工程进度款时可以按约定分期以抵扣的形式收回预付款，同时按月按照质量保证金占工程价款的比例扣付质量保证金。  
    (三)工程通过竣工验收后，雇主应该支付除了质量保证金以外的所有工程价款，并释放履约保函。如合同约定承包商可以质量保证保函的形式替代质量保证金，在雇主收到合格的质量保证金保函后，可以按质量保证金的保证金额支付给承包商同等金额的原扣付的质量保证金。  
    (四)在质量保证期(菲迪克称为缺陷通知期)届满且承包商履行了合同项下所有的义务后，雇主应向承包商出具“履约证明”，并且支付原扣付的质量保证金或释放质量保证金保函。  
    承包商支付标的与建设方支付工程款之间的对价关系基本上属于约定的范围，其中对于建设的质量涉及环境保护等与国家和公众利益直接有关的部分，国家应该制定相应的法规由相关行政部门参与验收，并签发合格证，建设工程在竣工时必须获得由政府有关部门颁发的上述证书。(以上参见CONS P＆．DB．EPCr第14条“合同价格和付款”)  
    七、承包方必须按约定的工期竣工和建设方应向承包方提供相应的前置条件之间的对价关系  
    承包方按约定的期限向建设方交付质量符合合同要求的标的物是其主要义务之一，作为对价，建设方应该按照约定或法定的原则为承包方的按期履约提供必要的前置条件。菲迪克通用条款((；ONS P&DB．EPCT)包含了大量承包商有权申请延长工期的规定，现就主要方面概述如下：  
    (一)雇主未按期交付施工现场。  
    按期向承包方交付其使用权限已经确认的现场是雇主的主要义务，如果建设方未按期交付，或未按合同约定的状态交付(如果有)，或虽交付但在承包商进场和施工的过程中，由于场地的全部或部分权属引起争议导致延误工期的均属于建设方的严重违约，应相应顺延工期甚至由承包商提起终止合同。  
    (二)与工程价款一样，承包商的工期责任是建筑在一定的标的范围和对标的的质量和规范要求的基础之上的，如果雇主(包括由雇主委托的工程师)提出扩大工程范围或提高工程的质量标准和施工的规范，承包商有相应申请延长工期的权利。  
    (三)承包商仅对其合同项下的工程的进度负责。如果雇主把一个建设工程划分为各标段发包，则应由雇主对各个标段的工程进度负协调责任。如对于施工总承包商而言，设计的延误，设计问题未得到及时处理等应构成承包商申请工期延期的理由。  
    (四)承包商仅对其合同项下可控制的工程的进度负责。如果雇主把总承包商合同项下的工程指定给某个或数个承包商分包，并经总承包商提出异议仍然选择由自己选定的分包商，则不能把指定分包商工期的延误归责于总承包商，总承包商对上述指定分包商的违约也不负连带责任。  
    (五)承包商的工期责任是建立在雇主履行合同的所有约定的相关义务的基础上的，如果发生上述(一)——(四)项以外的雇主(包括雇主委托的工程师)违约行为，如拖欠应付工程款，未按约定对承包商提出的应予以回答的问题在限期内作出答复等，也都应该成为承包商申请延长工期的理由。  
    (六)对于由于第三方的原因引起工期滞后，如果这种原因是不可预见的或者是不可对抗的，则应该赋予承包商相应的申请工期延期的权利。  
    八、承包方必须按约定的质量标准交付标的物和建设方应向承包方提供相应的前置条件之间的对价关系  
    承包方按约定的施工规范进行施工，并且按约定的质量标准向建设方支付标的物是其主要义务之一，作为对价，建设方应该按照约定或法定的原则为承包方提供相应的前置条件，菲迪克通用条款(CONSP&DB．：EPCT)和其它相关菲迪克文件对此多有述及，现将主要精神归纳如下：  
    (一)雇主(包括由雇主委托的工程师，下同)提供的“施工图纸”和“规范要求”(适用于施工总承包合同)和雇主要求(适用于一般总承包和交钥匙总承包合同)必须正确。由于雇主提供的上述标的描述性文件不正确并且虽经承包商发现并告知雇主改正，但是雇主仍然坚持己见导致工程质量达不到约定标准的应由雇主自行负责。其中施工总承包合同的承包商仅对施工符合图纸要求负责，对于图纸错误引起的质量问题一般不负责任，并且对于由此造成的返工等损失有提起索赔的权利。  
    (二)雇主作出的有关工程变更的决定导致工程质量达不到约定标准，而且上述决定不是由于承包商的疏漏和过错引起的，应由雇主自行负责。  
    (三)由于雇主疏于标段协调责任，导致关联标段的工程质量影响到本总包合同项下工程质量的应由雇主自行负责。  
    (四)由于雇主把总包项下的工程指定给某个或数个分包商分包，虽经承包商反对仍予以坚持的，由此导致由于指定分包商的责任使指定分包部分的工程不合格，甚至影响总包项下其它与之相关联的工程质量的应由雇主自行承担责任，承包商对上述指定分包商的违约也不 连带责任。  
    (五)建设工程总承包合同约定的承包商对于工程质量的责任是以雇主履行合同相关义务为前置条件的，雇主对工程各个阶段验收环节上的不当处置或不作为引起返工和其它损失的，应以双方过错责任的大小分配上述损失，承包商没有过错责任的，可以要求雇主弥补其受到的损失，提起相应的索赔。  
    九、建设工程总承包合同主体间在锁定、转移、分配合同执行风险方面的对价关系  
    建设工程总承包合同具有标的范围大、质量要求高、履行期限长、涉及的第三方关系多，影响施工的现场条件预测难等特点，因此合同执行风险相对于其它合同较大。通过合同构建建设方和承包方在发生合同执行风险时的对价关系对于双方都十分重要，是建设工程总承包合同主体间的核心对价关系。  
    (一)风险锁定。  
    所谓风险锁定指的是建设方和承包方都可以通过合同约定在风险发生到一定程度时，采取中止或终止合同的手段，不使风险进一步扩大，从而把损失锁定在相应的范围内的对价关系。  
    1．当建设方或承包方违约到约定的程度时，守约的一方具有抗辩  
权，中止或终止合同，以使自己的损失锁定在已发生的范围内。我国《合同法》第六十六条、第六十七条和第六十八条分别对同时抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权作了规定。建设工程总承包合同一般都约定有双方履行合约义务的先后次序。因此大多涉及先履行抗辩权和不安抗辩权。如承包方先履行了施工义务后收不到建设方相应的工程款，这时承包方有行使不安抗辩权的权利，停止继续施工；反之，如承包商施工的质量不合格，并且没有改正的能力，这时建设方有行使先履行抗辩权的权利，停止支付相应的工程款。建设方和承包方应该通过建设工程总承包合同在上述法定的原则基础上进一步构建双方在发现对方没有履约能力或蓄意违约的情况下通过中止或终止合约方式锁定风险的对价关系。菲迪克通用合同条件(CONS P&DB．EPCT)第15条约定了由雇主提起终止合同的条件，第16条约定了由承包商提起终止合同的条件，对于我国通过建设工程总承包合同构建建设方和承包方在锁定风险、限定损失方面的对价关系有借鉴意义。  
    2．当不可抗力影响到合同执行至一定程度时，建设方和承包方都有权利根据合同约定作出中止或终止合同的决定以锁定风险和做好善后处理。菲迪克合同条件(CONS P＆DB．EPCT)第19条对不可抗力的定义、范围、双方提起中止或终止合同的条件、已完工程款的结算等善后作出了具体的规定。  
    (二)风险转移。  
    风险转移指的是建设工程总承包合同的主体通过保险的手段转移部分合同执行风险和通过合同约定不使由于己方的过错引起的第三方的索赔转移到相对方的对价关系。  
    菲迪克合同通用条件第17条“风险与职责”(CONS P&：DB．EPCT)对合同执行风险管理作了规定，明确雇主和承包方都应该保证对方不受由于己方的原因而引起的第三方的侵害。  
    第1 8条“保险”对保险作了具体规定，明确了应该投保的险种、保险的范围、保险的投保人和受益人。  
    菲迪克合同条件的上述规定对于我国通过建设工程总承包合同的范本提倡构建建设方和承包方在转移合同执行风险方面的对价关系具有借鉴作用。  
    (三)风险分配。  
    建设工程总承包合同在执行期间由于客观因素引起的风险除了不可抗力外一般还有物价和劳动力价格上涨的风险、工程所在国政局动荡、政策变化和税率变化的风险、遇到不可预见的不利物质条件的风险、工程所在国货币与国际通用货币汇率变化的风险等。菲迪克通过菲迪克通用条款约定了在不同的总承包方式下在雇主和承包商之间分配上述风险的通用方案，在专用条款编写提南中提出了上述方案的替代方案。从合同执行风险的分配关系到建设方和承包方的核心利益，是商务谈判的重中之重。  
    十、雇主(包括工程师，下同)对于合同执行期间双方发生的争议具有临时处置的权利和承包商对于雇主的上述处置具有提起争端的权利之间的对价关系  
    如同一条船在大海中航行，需要船长的权威一样(参见恩格斯“论权威”)，建设工程的现场施工也必须有一个权威，并赋予其对于现场出现的建设方和承包方之间的争端具有临时作出裁决的权利，菲迪克通过菲迪克通用条件把上述权威给予了工程师(参见CONs P&DB．第  
3．5款“确定”)或雇主代表(参见EPC’I’第3．5款“确定”)，作为对价，承包商在执行工程师或雇主代表的决定以后，如有异议，有权对上述决定按照合同约定的程序和方式提起仲裁(参见CONS P&DB．EPCT第20条“索赔、争端和仲裁”)。  
    上述临时处置权和争端提起权之间的对价关系对于维护建设工程施工的正常秩序和提高建设工程的建设效率有着重要意义。  
    建设工程总承包合同主体间的对价关系是客观存在的，只能发现不能创造，更不能杜撰，上述是我从事涉外建设工程实务二十年和长期从事律师工作的一点体会，供参考。此外予以说明的还有二点，其一是上述对价关系通过立法规定和通过当事人约定二者之间并不排斥，往往当事人的约定是建立在法定的基础上的，是法定的规则在合同中的具体体现，当然根据当事人意思自治的原则，只要不违背法律的强制性规定和公序良俗，当事人有权根据自身的情况构建民事法律关系。同时法律，法规又是对实务中最有共性的问题作出的规定，在构建应有的对价关系方面，重点之一就是防止双方当事人之间常见的显失公平的情况出现，在法律和法规中对此予以限制。  
    其二是对菲迪克条款的研究不能采取拿来主义，而必须结合我国的实际，在进行系统研究的基础上，经消化后吸收其适用于我国实际情况的部分，笔者将在以后的系列文章中努力实现这一宗旨，为完善我国的建设工程总承包合同范本等事宜尽一份力量。

    (作者：沈显之 上海市中建律师事务所)